法院是在司法政策的引导下认定这种情形为咨询的。

同样不可否认的是，在破除行政诉权与实体请求权之间关联的客观化思考中，的确包含了扩大行政诉讼保护范围的志向。上述变化不仅回应了行政诉讼扩张审查范围的志向，也将保护规范理论的适用从传统的撤销之诉扩展至义务之诉。

一般自由权+干预目的性的判定公式最终直接导出了行政诉讼中相对人理论。此处的诉权（Klagebefugnis）或曰形式适格发挥了两项功能：其一、它阻止了可能涌向法院的民众诉讼（Popurlarklage）。而如何证立第三人主观权利的问题，在法技术上又赖于对客观法规范的保护意旨的解释。【8】【德】格奥格 •耶利内克：《主观公权权利体系》，曾韬 赵天书译，中国法治出版社2012年版，第42页。在摒弃了强制性规范以及诉讼可能性要件后，德国法上的主观公权利与法律所保护的利益二者彻底等置。

小早川光郎先生在其所著的《行政诉讼的构造分析》一书中，将这种实体请求权与诉权互相对应的思考方式称为区别于诉讼法思考的实体法思考方式【37】。德国法通说认为此条中的自身权利就是主观公权利，也因此，原告唯有自身的主观公权利受损才能提起诉讼。宪法的最高法地位恰恰来自于宪法是公法——可以约束民事立法者——的属性。

(21)a.a.O,S.42. (22)参见王锴：《论立法在基本权利形成中的作用与限制——兼谈公有制的立法形成》，载《法治研究》2017年第1期。这一标准可以称为根据标准，不同于依据，根据不需要其立法与宪法存在具体内容上的相关，适用于非执行性立法之间的位阶判断。宪法的前提是指宪法获得实效性的现实基础。③这使宪法优位与默示的宪法打破(Verfassungsdurchbrechung)无法区分。

再如《收养法》第33条规定，国务院可以根据本法制定实施办法。(41) 因此，所谓根据宪法、制定本法，主要不是指民法要依据宪法上的某个条文来制定，也主要不是指民法是宪法的具体化，而在于宪法为民法介入私人自治设定框架或者界限上。

同时，宪法是公法的属性也决定了在调整民事关系上，宪法不可能发挥主要的作用，这就是私法自治的意义。(19)参见李忠夏：《宪法学的教义化——德国国家法学方法论的发展》，载《法学家》2009年第5期。(38)以我国宪法为例，宪法为民法提供的框架包括：(1)形式框架。这一理论上的突破与北美殖民地反抗英国议会邪恶税法的经历有关。

宪法首先设定了私法制度发挥作用的条件，即保护其免受立法的消除或者瓦解。所以，宪法的最高法地位恰恰来自于宪法是公法——可以约束民事立法者——的属性。(43)所以，民法对宪法更多是根据而非依据，即民法只要不违反宪法所规定的框架秩序即可。因此，从这个角度来讲，私法是他治而非自治。

在一个缺乏宪法裁判权的国家，只能说宪法优位无法变成现实，但不能说它的宪法就不应当优位。在笔者看来，大多数主张民法是市民社会的根本法从而与作为调整政治国家的宪法平起平坐甚至分庭抗礼的学者是将国家制定的调整市民社会的民法等同于市民社会的法，从而低估了民法本身可能对市民社会和私人自治造成的危害。

这可以看作是宪法优位在我国实定法上的明确体现。只不过在保障人权上，宪法和民法存在时间和效力上的不同。

因此，即使宪法和民法都可以作为母法，也不能得出宪法与民法效力相等的结论。王锴：《论宪法上的首都》，载《中国法律评论》2017年第6期。可以说，北美对宪法发展的最大贡献就在于将议会纳入宪法秩序之中。(41)林孝文：《我国司法判决书引用宪法规范的实证研究》，载《法律科学》2015年第4期。如果认为宪法是最高法就必须调整所有的法律关系，(49)这不仅会使宪法的功能失焦，而且也会导致宪法的内容无限膨胀，从而让其他部门法的存在变得没有意义。当法律承认和贯彻私人自主形成的调整的时候，形式的私人自治就受到了保障。

这使每一部立法的内容都或多或少地与宪法相联系，但是这必然导致一个结论，即宪法是不确定的，宪法的规定在概念内涵上是模糊的。后者是指私人自治行为的前提，哪些事实因素构成了实质的私人自治，没有固定的答案，而是一个教义学和法政策评估的问题。

国家的民法只是承认和保护这种私人产生的民法，在调整民事关系上，国家的民法乃至宪法都是次要的，这与其他法律关系主要依靠国家的法律调整是不同的。(12) 私人自治与私法的关系在于，私人自治所产生的法(如合同)是建立在个人的意思形成基础上的，而私法是建立在国家的意思形成之上的。

因为在国家中没有比主权更高的意志，宪法和法律的效力都源于主权。另一方面，近代宪法的功能是约束国家公权力乃至约束立法权，而民法顶多只能约束国家的民事活动，比如政府采购、国有企业的经营行为、行政私法行为，等等，这些活动都不以行使公权力为前提。

前者以宪法委托的形式出现，主要表现为宪法课予立法机关以立法作为义务，如果立法机关违反了该义务，将导致立法不作为的后果。(31)前引注(25),Jestaedt,S.17。(32)与之相对立的是宪法作为框架秩序(Rahmenordnung)的理解，(33)宪法作为立法的框架认为宪法只是为立法提供了边界，立法只要不违反这个边界就是立法裁量的空间。后者以立法界限或者框架的形式出现。

(二)私法自治 私法自治是指私人自治的优先，私人自治是一种法秩序承认的个人自我调整自己的生活关系的自由。(34)所谓框架秩序是指每一个被适用的法都构成了一个框架，每一个位于该框架之内的行为都是合法的，在某种意义上都是在填充该框架。

对默示的宪法打破的承认导致了实质性的宪法优位无法产生，宪法对于立法者仅仅是一种没有法律约束力的指针(Direktive)。***制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

私人自治要求所有的法律主体都享有平等地参与私法关系的自由。宪法是最高法不在于其内容，而在于其对象。

(22)针对有学者提出的民法优位的观点，(23)耶施泰特(Jestadet)区分了宪法优位和民法优位，首先，宪法优位是一种规范的优位，而民法优位是一种历史的优位。这其中的原因可能在于，真正调整民事关系的并不是国家的民法，而是私人自治或者私人所产生的民法。国家与社会、公法与私法之间的界限荡然无存，不符合国家对社会的辅助性原则以及公法是私法的特别法。(47)参见李玲：《论法国民法典的宪法化》，载《北方法学》2013年第6期。

进入专题： 宪法与民法的关系 。⑩Matthias Ruffert,Vorrang der Verfassung und Eigenstndigkeit des Privatrechts:Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zur Privatrechtswirkung des Grundgesetzes,Mohr Siebeck,Tübingen,2001,S.55. (11)Josef Isensee,Privatautonomie,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Band VII,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2009,S.210-211. (12)前引注⑩， Ruffert,S.327-328。

民法与国家法的处理经常是相反的，但是民法的方法是潜在的。私法一方面承认了私人自治本身的法律效力，在凯尔森的理论中，缔结合同的双方就是立法的代表，他们去确定个别法律规范的内容，这就是立法的过程。

(14)(1)宪法对民法的作用体现在三方面：保护、指引(Richtlinien)和刺激(Impuls)。(47) 宪法的民法化则是从一个极端走向另一个极端，从泛民法思维走向泛宪法思维，(48)认为所有的民法问题都需要回归宪法，都可以在宪法上找到答案，这不仅是合宪性审查机构和宪法学人的不能承受之重，更是用宪法取代了民法。